Lo scorso 16 dicembre il Consiglio dei Ministri ha approvato in “esame preliminare” il decreto legislativo di riforma del Codice dei contratti pubblici redatto dal Consiglio di Stato, esercitando così la delega per la riforma del Codice degli Appalti prevista dall’art. 1 della legge n. 78/2022. La riforma si è resa necessaria, come recita proprio il citato art. 1, per adeguare la normativa italiana “al diritto europeo e ai principi espressi dalla giurisprudenza della Corte costituzionale e delle giurisdizioni superiori, interne e sovranazionali” e per “razionalizzare, riordinare e semplificare la disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, ed anche per evitare l’avvio di procedure di infrazione da parte della Commissione Europea e di giungere alla risoluzione delle procedure avviate”.
Il Consiglio di Stato ha predisposto una riforma del Codice degli appalti che si può definire “auto esecutiva” grazie ad un corredo di “allegati” che, assorbendo quelli dell’attuale codice, nonché le linee guida ANAC e alcuni regolamenti ancora vigenti, sostituiranno ogni altra fonte attuativa.
Il nuovo Codice, improntato quindi alla semplificazione (analogo numero di articoli ma meno commi rispetto a quello attuale), muove da due principi cardine, stabiliti nei primi due articoli:
- il “principio del risultato”, inteso come l’interesse pubblico primario del Codice stesso, che riguarda l’affidamento del contratto e la sua esecuzione con la massima tempestività e il migliore rapporto tra qualità e prezzo nel rispetto dei principi di legalità, trasparenza e concorrenza;
- il “principio della fiducia” nell’azione legittima, trasparente e corretta della pubblica amministrazione, dei suoi funzionari e degli operatori economici.
L’iter della riforma, successivamente alla prima approvazione del CdM, ha ora previsto l’invio del nuovo testo alle commissioni parlamentari che potranno esprimere il loro parere (presumibilmente entro fine gennaio), quindi una seconda approvazione in CdM ed, infine, la firma del Capo dello Stato con la conseguente pubblicazione in Gazzetta Ufficiale. L’obiettivo è di applicare il nuovo Codice a tutti i nuovi procedimenti a partire dal 1° aprile 2023 (così come previsto dall’art. 229 dello schema definitivo proposto dal Consiglio di Stato) e dal 1 luglio 2023, con l’abrogazione del precedente Codice (dlgs n. 50 del 18 aprile 2016), l’applicazione delle nuove norme anche a tutti i procedimenti già in corso. La possibilità non ancora scongiurata, tuttavia, è che possa esserci uno slittamento dell’iter a fine anno, in accordo con la Commissione Europea, se fosse ritenuto concreto il rischio che la messa a regime in corsa delle nuove regole possa procurare rallentamenti nell’esecuzione del PNRR.
Di seguito alcune tra le principali innovazioni introdotte dal nuovo testo, così come illustrate dal comunicato stampa di Palazzo Chigi uscito in occasione dell’approvazione in CdM:
Digitalizzazione
La digitalizzazione diventa un vero e proprio “motore” per modernizzare tutto il sistema dei contratti pubblici e l’intero ciclo di vita dell’appalto. I pilastri della digitalizzazione si individuano nella Banca dati nazionale dei contratti pubblici, nel fascicolo virtuale dell’operatore economico, appena reso operativo dall’Autorità nazionale anti corruzione (ANAC), nelle piattaforme di approvvigionamento digitale, nell’utilizzo di procedure automatizzate nel ciclo di vita dei contratti pubblici.
Inoltre, si realizza una digitalizzazione integrale in materia di accesso agli atti, in linea con lo svolgimento in modalità digitale delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici. Si riconosce espressamente a tutti i cittadini la possibilità di richiedere la documentazione di gara, nei limiti consentiti dall’ordinamento vigente, attraverso l’istituto dell’accesso civico generalizzato.
Programmazione di infrastrutture prioritarie
Si prevede l’inserimento dell’elenco delle opere prioritarie direttamente nel Documento di economia e finanza (DEF), a valle di un confronto tra Regioni e Governo; la riduzione dei termini per la progettazione; l’istituzione da parte del Consiglio superiore dei lavori pubblici di un comitato speciale appositamente dedicato all’esame di tali progetti; un meccanismo di superamento del dissenso qualificato nella conferenza di servizi mediante l’approvazione con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri; la valutazione in parallelo dell’interesse archeologico.
Appalto integrato
Per i lavori, si reintroduce la possibilità dell’appalto integrato senza i divieti previsti dal vecchio Codice. Il contratto potrà quindi avere come oggetto la progettazione esecutiva e l’esecuzione dei lavori sulla base di un progetto di fattibilità tecnico-economica approvato. Sono esclusi gli appalti per opere di manutenzione ordinaria.
Procedure sotto la soglia europea
Si adottano stabilmente le soglie previste per l’affidamento diretto e per le procedure negoziate nel cosiddetto decreto “semplificazioni COVID-19” (decreto-legge 16 luglio 2020, n. 76). Sono previste eccezioni, con applicazione delle procedure ordinarie previste per il sopra-soglia, per l’affidamento dei contratti che presentino interesse transfrontaliero certo. Si stabilisce il principio di rotazione secondo cui, in caso di procedura negoziata, è vietato procedere direttamente all’assegnazione di un appalto nei confronti del contraente uscente. In tutti gli affidamenti di contratti sotto-soglia sono esclusi i termini dilatori, sia di natura procedimentale che processuale.
General contractor
Si reintroduce la figura del “general contractor”, cancellata con il vecchio Codice. Con questi contratti, l’operatore economico “è tenuto a perseguire un risultato amministrativo mediante le prestazioni professionali e specialistiche previste, in cambio di un corrispettivo determinato in relazione al risultato ottenuto e alla attività normalmente necessaria per ottenerlo”.
Partenariato pubblico-privato
Si semplifica il quadro normativo, per rendere più agevole la partecipazione degli investitori istituzionali alle gare per l’affidamento di progetti di partenariato pubblico-privato (PPP). Si prevedono ulteriori garanzie a favore dei finanziatori dei contratti e si conferma il diritto di prelazione per il promotore.
Settori speciali
Si prevedono una maggiore flessibilità e una più marcata peculiarità per i cosiddetti “settori speciali”, in coerenza con la natura essenziale dei servizi pubblici gestiti dagli enti aggiudicatori (acqua, energia, trasporti, ecc.). Le norme introdotte sono “autoconclusive” e quindi prive di ulteriori rinvii ad altre parti del Codice.
Si introduce un elenco di “poteri di autorganizzazione” riconosciuti alle imprese pubbliche e ai privati titolari di diritti speciali o esclusivi.
Si prevede la possibilità per le stazioni appaltanti di determinare le dimensioni dell’oggetto dell’appalto e dei lotti in cui eventualmente suddividerlo, senza obbligo di motivazione aggravata.
Subappalto
Si introduce il cosiddetto subappalto a cascata, adeguandolo alla normativa e alla giurisprudenza europea attraverso la previsione di criteri di valutazione discrezionale da parte della stazione appaltante, da esercitarsi caso per caso.
Concessioni
Per i concessionari scelti senza gara, si stabilisce l’obbligo di appaltare a terzi una parte compresa tra il 50 e il 60 per cento dei lavori, dei servizi e delle forniture. L’obbligo non vale per i settori speciali (ferrovie, aeroporti, gas, luce).
Revisione dei prezzi
È confermato l’obbligo di inserimento delle clausole di revisione prezzi al verificarsi di una variazione del costo superiore alla soglia del 5%, con il riconoscimento in favore dell’impresa dell’80% del maggior costo.
Esecuzione
Si prevede la facoltà per l’appaltatore di richiedere, prima della conclusione del contratto, la sostituzione della cauzione o della garanzia fideiussoria con ritenute di garanzia sugli stati di avanzamento.
In caso di liquidazione giudiziale dell’operatore economico dopo l’aggiudicazione, non ci sarà automaticamente la decadenza ma il contratto potrà essere stipulato col curatore autorizzato all’esercizio dell’impresa, previa autorizzazione del giudice delegato.
Governance, contenzioso e giurisdizione
Allo scopo di fugare la cosiddetta “paura della firma”, è stabilito che, ai fini della responsabilità amministrativa, non costituisce “colpa grave” la violazione o l’omissione determinata dal riferimento a indirizzi giurisprudenziali prevalenti o a pareri delle autorità competenti.
Si effettua il riordino delle competenze dell’ANAC, in attuazione del criterio contenuto nella legge delega, con un rafforzamento delle funzioni di vigilanza e sanzionatorie. Si superano le linee guida adottate dall’Autorità, attraverso l’integrazione nel Codice della disciplina di attuazione.
In merito ai procedimenti dinanzi alla giustizia amministrativa, si prevede che il giudice conosca anche delle azioni risarcitorie e di quelle di rivalsa proposte dalla stazione appaltante nei confronti dell’operatore economico che, con un comportamento illecito, ha concorso a determinare un esito della gara illegittimo. Si applica l’arbitrato anche alle controversie relative ai “contratti” in cui siano coinvolti tali operatori.
